Die folgenden rechtlichen Einschätzungen sollen aufzeigen, welche Gesetzesnormen Dark Patterns in der Schweiz erfassen. Die Einschätzungen stammen von der Stiftung für Konsumentenschutz, beim Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) unter Einbezug eines externen Experten.
Für vertiefte Informationen zur europäischen Regulierung von Dark Patterns empfehlen wir die wissenschaftlichen Beiträge. Die Europäische Union arbeitet zudem am Digital Fairness Act, der insbesondere Dark Patterns weiter regulieren soll.
In der Schweiz gibt es keine spezifisch auf Dark Patterns zugeschnittenen Rechtsnormen. Entsprechend finden sich in unterschiedlichen Gesetzen Normen, die nebenbei auch gewisse Dark Patterns erfassen.
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
Das UWG soll einen fairen Wettbewerb sicherstellen. Es soll sowohl Konsument:innen als auch Unternehmen vor unlauterem Wettbewerb schützen.
Artikel 2 UWG
Der Artikel 2 UWG beschreibt als Generalklausel unlauteres Handeln. Unlauter ist demnach jedes täuschende oder anderswie gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, das das Verhältnis zwischen Mitbewerber:innen oder Anbieter:innen und Abnehmer:innen beeinflusst. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 133 III 431 E. 4.1 ff.) muss die Handlung auch den Wettbewerb bzw. die Funktionalität des Marktes beeinflussen können.
Sobald die Handlung in einem der folgenden Spezialtatbestände erfasst ist, kann nicht auf die Generalklausel zurückgegriffen werden (BGE 122 II 469 E. 9 f.). Die Spezialtatbestände sind damit Konkretisierungen der Generalklausel, aber keine abschliessende Aufzählung.
Verstösse gegen Art. 2 UWG werden nicht bestraft.
Artikel 3 UWG
Neben Art. 2 UWG kommen für Dark Patterns nur einzelne der in Art. 3 Abs. 1 UWG genannten Tatbestände in Frage. Diese Verstösse können nach UWG bestraft werden, sofern sie vorsätzlich begangen werden.
Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG
Unrichtige und irreführende Angaben mittels Dark Patterns können unter Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG fallen. Beispiele dafür sind ein Countdown, der immer wieder von neuem beginnt (falsches Herunterzählen) oder ein markant zu tief angegebener Lagerbestand (falsche Knappheit).
Art. 3 Abs. 1 lit. g UWG
Allenfalls werden Dark Patterns (z.B. Fehlleitung) verwendet, um mit Zusatz-Leistungen den wahrgenommenen Wert von Produkten oder Diensten zu steigern. Werden die Konsument:innen durch Zugaben über den tatsächlichen Wert getäuscht, kann das Art. 3 Abs. 1 lit. g UWG erfüllen.
Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG
Wenn Dark Patterns für sich oder gesamthaft besonders aggressiv eingesetzt werden, können sie auch den Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG erfüllen. Während das Bundesgericht 2002 (BGer 6S.677/2001 E. 4) die besondere Aggressivität noch bei einem Brief mit individueller Anrede und Aufforderung zum Kauf von Waren erfüllt sah, wird die Hürde heute offenbar höher angesetzt. Zumindest sah das Handelsgericht Zürich (HG170194) die Anforderungen bei Viagogo nicht erfüllt, obwohl diese mit Countdowns, Angaben zur Knappheit und weiteren Dark Patterns auf Konsument:innen eingewirkt haben.
Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG
Zuletzt können Dark Patterns (z.B. Visuelle Störung oder Täuschende Formulierung) auch vom Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb erfasst sein, wenn sie im Bestellprozess eingesetzt werden. Ein Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG kann vorliegen, wenn die einzelnen Bestellschritte missverständlich formuliert sind oder die Funktion zur Korrektur von Eingabefehlern kaum auffindbar sind.
Datenschutzgesetz (DSG)
Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz von Personendaten, also von Daten die sich direkt oder indirekt auf Personen beziehen. Das DSG schützt Konsument:innen damit vor datenbearbeitenden Unternehmen.
Artikel 6 DSG
Artikel 6 DSG regelt die Grundsätze der Datenbearbeitung.
Dark Patterns können insbesondere die Transparenz (Art. 6 Abs. 3 DSG) gefährden. Wenn die Bedienungsoberfläche in der Art und Weise manipulativ gestaltet (z.B. Visuelle Störung oder Täuschende Formulierung) ist, und Nutzer:innen den Zweck nicht oder kaum erkennen können, kann das ein Verstoss gegen das DSG sein.
Auch wenn eine ausdrückliche Einwilligung für die Datenbearbeitung (Art. 6 Abs. 7 DSG) notwendig ist, können Dark Patterns die Gültigkeit dieser Einwilligung untergraben. Namentlich können Dark Patterns sowohl die Freiwilligkeit (z.B. Erzwungene Handlung) als auch die Angemessenheit der Information (z.B. Visuelle Störung) infrage stellen.
Artikel 7 DSG
Artikel 7 DSG nimmt die Verantwortlichen in die Pflicht. Sie sollen sicherstellen, dass die Grundsätze nach Art. 6 DSG eingehalten werden.
Die Voreinstellungen müssen datensparsam sein (Art. 7 Abs. 3 DSG). Das bedeutet, dass ohne Zutun der Nutzer:in keine Datenbearbeitungen stattfinden dürfen, die für den Zweck nicht notwendig sind. Dieses Prinzip wird als «privacy by default» (Privatsphäre als Grundsatz) bezeichnet. Dark Patterns (z.B. Vorauswahl oder Erzwungene Handlung) können zur Verletzung dieses Gesetzesartikel führen, wenn Nutzer:innen den stattfindenden zusätzlichen Verwendungen nicht zustimmen.
Artikel 19 DSG
Das Datenschutzgesetz (Art. 19 DSG) macht Vorgaben dazu, welche Informationen über stattfindende Datenbearbeitungen mitgeteilt werden müssen. Das beinhaltet unter anderem die Kontaktangaben, die Bearbeitungszwecke, die bearbeiteten Personendaten und allfällige Empfänger:innen von Personendaten (Details im Onlinekommentar).
In der zum DSG gehörigen Datenschutzverordnung (Art. 13 DSV) wird vorgegeben, dass diese Pflichtangaben leicht zugänglich sein müssen. Die Informationen müssen also ohne grosse Aufwände zugreifbar sein.
Falls also Dark Patterns eingesetzt werden, die die Zugänglichkeit beeinträchtigen (z.B. Visuelle Störung oder Klick-Müdigkeit), könnte das je nach Intensität ein Verstoss gegen das Datenschutzgesetz sein.